看这里！5161份判决书揭示卡通形象著作权保护问题(12)

笔者认为，著作权法的列举式规定与实施条例中一般判定要件的规定，并非简单的并列，两者在逻辑上存在一定的递进关系。著作权法第二十二条是立法者列举的合理使用在实践中最为常见的典型表现，实施条例第二十一条规定的是各种合理使用情形均要满足的共性的条件。判断是否构成合理使用，首先判定该种使用情形是否属于法定列举的十二种情形，如果属于亦应根据实施条例规定的一般判定条件进一步进行检验。
相关案件中，常见的是被告抗辩其使用卡通形象构成《著作权法》第二十二条第二项规定的“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”，笔者亦以此为例对于这一问题进行如下分析：首先，应判断涉案卡通形象是否为被诉内容所介绍、评论的对象或主要对象，或者引用权利卡通形象对于需要说明的问题是否具有较强的契合度从而具有独特的表达效果，引用并非展示作品本身的美感及艺术效果而仅是间接说明其他问题。其次，综合考量包括卡通形象引用的频率、数量，卡通形象在实际展示过程中的尺寸比例、清晰度等因素，以确定卡通形象美术作品本身会成为被诉作品的主要内容，进而判断引用卡通形象的“量”是否属于合理范围。最后，通过考量被告使用卡通形象是否进行了署名、是否进行了改动以及是否具有商业性目的等因素，来判定被告主观上是否具有合理使用的善意。
当然，是否具有营利性并非著作权侵权的构成要件，仅是作为被告主观状态及注意义务判断的参考因素。同时，在网络环境下营利和非营利之间的界限由于新的使用方式的出现往往变的模糊，所以在具体的判断中不应以侵权人是否实际营利为标准，而应将是否具有商业性作为判断依据。