袁田：司法视角下新《反不正当竞争法司法解释》解读与展望(2)

本解释还规定了通用名称、型号等的正当使用不构成仿冒混淆行为，并同时规定若该些标识经过使用取得显著特征并具有一定的市场知名度可以获得保护。实际上，司法实务对于通用名称的认定尤持谨慎态度，如在申请再审人佛山市合记饼业有限公司与申请再审人珠海香记食品有限公司侵犯商标权纠纷案[3]中，涉及佛山百年特产“盲公饼”系通用名称还是商品名称的认定，最高人民法院认为，由于特定的历史起源、发展过程和长期唯一的提供主体以及客观的市场格局，保持着产品和品牌混合属性的商品名称，仍具有指示商品来源的意义，不能认定为通用名称。
（2）明确《反法》第六条第四项兜底条款的认定前提是否包含“有一定影响”
《反法》第六条的四项条款中，除最后一项兜底条款之外，其他三项均规定了“有一定影响”的要件，只有兜底条款没有规定“有一定影响”，对此曾有不同的观点。《中华人民共和国反不正当竞争法释义》[4]一书中提及，对是否要求被混淆对象在相关领域有一定影响，有关方面有不同意见。
一种意见认为，《保护工业产权巴黎公约》第十条之二禁止以任何手段对竞争者的营业所、商品或工商业活动产生混淆性质的一切行为，并未要求被混淆对象在相关领域有一定影响；不论被混淆对象是否在相关领域有一定影响，只要导致引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，都构成混淆。
另一种意见认为，经营者要达到搭便车、傍名牌的目的，所选择的被混淆对象一般都是在相关领域有一定影响的标识。如果标识在相关领域没有一定影响，也不可能造成混淆……。此次新《反法司法解释》采纳了后一种意见，第十三条第（一）项明确规定被混淆对象限于他人有一定影响的标识。此外，该条款规定的第（二）项系对《商标法》第五十八条[5]的重申。
（3）明确该类纠纷中销售行为的性质并增加抗辩审查条款
在之前的上海帕弗洛文化用品有限公司与燕新华擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷申请再审案[6]中，最高人民法院认为，销售行为不属于《反不正当竞争法》第五条规定的“擅自使用”中的“使用”行为。但随着不正当竞争纠纷中涉诉行为样态愈加复杂，对销售行为是否当然不构成不正当竞争出现了争议。
如，在笔者审理的某起擅自使用有一定影响的商品名称不正当竞争案件中，多名被告在不同被诉产品中以生产者、销售者的不同角色“换角”出现，即，在A款被诉产品中，被告一系生产商，被告二系销售商。在B款被诉产品中，被告二系生产商，被告一系销售商，倾向观点认为该两被告系共同实施不正当竞争行为，销售行为不能当然排除在仿冒混淆行为的责任主体认定之外。在将销售行为纳入规制的同时亦应规定对销售者合法来源抗辩：销售不知道也不应当知道是前款规定的侵权商品，举证证明该商品是自己合法取得并说明提供者，经营者主张不承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。新《反法司法解释》对此进行了明确。