袁田：司法视角下新《反不正当竞争法司法解释》解读与展望(3)

2.关于虚假宣传条款
（1）明确虚假宣传条款对于“泛主体”是否可予适用
对竞争关系作广义理解，在司法实践中并无争议，较有争议的问题是被侵权人受到直接损害是否是认定虚假宣传行为成立的要件。最高人民法院于2016年3月作出的王老吉与加多宝虚假宣传纠纷案再审民事裁定中对该问题持如下观点[7]：“从反不正当竞争法规制虚假宣传的目的看，反不正当竞争法是通过制止对商品或者服务的虚假宣传行为，维护公平的市场竞争秩序。
一方面，从不正当竞争行为人的角度分析，侵权人通过对产品或者服务的虚假宣传，如对产地、性能、用途、生产期限、生产者等进行不真实或者片面的宣传，获取市场竞争优势和市场机会，损害其他经营者的合法利益；另一方面，从消费者角度分析，正是由于侵权人对商品或者服务的虚假宣传，易使消费者发生误认误购，损害其他经营者的合法利益。因此，从反不正当竞争法规制虚假宣传行为的目的看，并不以被侵权人受到直接损害为要件判断虚假宣传行为是否成立。”在瓜子车不正当竞争纠纷案中[8]亦持相同观点，该案中，法院认定“比车商多卖XX元”构成虚假宣传，支持了泛主体的不正当竞争。对比新《反法司法解释》虚假宣传条款的表述与商业诋毁条款的表述，并未将泛主体排除在虚假宣传的构成情形之外。
（2）规定虚假宣传行为中经济损失主张的举证责任
赔偿损失作为一种侵权责任方式，旨在通过向受害人给付一定数额的金钱来弥补其所受到的损害。在泛主体类（非指向性）虚假宣传中，大部分经营者作为原告所受到的损害是明显轻微，甚至微乎其微，几近于零，从而不具有对其进行经济赔偿的实际价值和意义。因此，在本次解释发布之前，即有观点认为，在虚假宣传行为的赔偿损失责任问题上，不仅应赋予法院根据情节酌定赔偿数额的权限，还应赋予法院根据情节酌定是否给予赔偿的权限[9]。司法实践也持相同观点。在前述的瓜子车不正当竞争纠纷案中，法院认为，相关宣传并未指向车王公司，亦未对车王公司造成损失，故损害赔偿等诉请并无事实和法律依据。新《反法司法解释》第十八条对此予以明确，即“当事人主张经营者实施了《反不正当竞争法》第八条第一款的规定并请求赔偿损失的，应当举证证明其因虚假或者引人误解的商业宣传行为受到损失”，将证明经济损损失的举证责任分配至原告。
3. 关于《反法》二条的适用问题
（1）厘清《反法》二条与知识产权专门法的适用逻辑