袁田：司法视角下新《反不正当竞争法司法解释》解读与展望(5)

对于商业道德的界定，“海带配额”案、奇虎公司等诉腾讯公司不正当竞争纠纷案、新浪微博诉脉脉案系列案件都作出了认定，学界亦有较多探讨[13]，本文不加赘述，新《反法司法解释》第三条对于商业道德的认定和考量因素作出规定，与之前的反法司法解释征求意见稿的相应条款比较，除了消费者权益、市场竞争秩序之外，增加了社会公共利益的考量因素，并将行业规范等列出可作为认定商业道德的参考因素，或可对行业协会、业界内部制定行业秩序有引导作用。

二、新《反法司法解释》颁布后仍待讨论的问题
1. 数据权益的竞争法规制尚待明确
随着大数据时代的到来，数据已经成为企业的重要资产，互联网企业之间对于数据的争夺也日趋激烈。目前，司法实践中对数据权益进行保护的案件主要适用反法二条。韩国已通过了将不正当使用数据行为定义为不正当竞争行为的反法修订案[14]，该修订案将于今年四月开始施行。该修订案将数据不正当使用行为追加为不正当竞争行为的一个类型，规定了给予保护的数据要件，并允许对数据不正当竞争行为采取禁止请求、损害赔偿等民事救济措施，有一定的参考价值。新《反法司法解释》征求意见稿中曾有关于数据权益的规定，该意见稿中第二十六条规定受到保护的数据应当是征得用户同意、依法收集且具有商业价值。但在正式发布的司法解释中删除了征求意见稿中的相关规定，或是立法者考虑到互联网行业技术、商业模式发展的多样性、数据获取与使用行为的复杂性，基于审慎的态度，未予规定，存在些许遗憾。
2.“互联网专条”的适用现状和困惑
反法修订后第十二条“互联网专条”为亟需解决的互联网法律问题提供了明确的指引和具体的依据。该条款在适用中的主要问题是，学界认为的法官适法从《反法》十二条到《反法》二条的“逃逸”（即较少用到十二条是倾向于适用《反法》二条）。为何会出现这种情况？笔者认为，主要原因有以下两点：
一是该条款的适用前提是“利用技术手段”，司法实践中，部分妨碍、破坏网络产品的行为没有通过技术手段或者难以查明是否确实使用技术手段。如在“代下载”图片、论文不正当竞争纠纷中，原告多为论文网站、图片网站经营者，通过单篇/幅出售及办理会员卡等形式盈利，被告提供的“代下载”服务使得网络用户无需注册原告网站会员，只需在被告网站提供需要下载的图片、论文名称或链接即可完成下载。部分案件被告举证证明其系通过人工复制的方式完成被诉行为，不符合“技术手段”的要求，部分案件因被告不到庭无法查明实施方式，故也不符合“互联网专条”的适用前提。