袁田：司法视角下新《反不正当竞争法司法解释》解读与展望(6)

二是该条的结果要件是要求“妨碍、破坏网络产品或服务正常运行”。在数据不正当竞争案件中，即便是采取爬虫等技术手段抓取数据，只要该手段未附加破坏性、侵入性功能，通常都不会影响他人网络产品的正常运行和功能。早在2019年发布的《数据安全管理办法（征求意见稿）》中就曾明确“自动化访问收集流量超过网站日均流量三分之一”才属于严重影响网站运行的情形，部分案件中，法院通过推定的方式认为抓取数据必然会加重服务器运行压力从而增加运行成本，但也仅是推定会增大服务器运营成本，难言达到妨碍网络服务正常运行的程度。所以如果对上述两点严格认定的话，该条款是较难适用的。
该条在适用中的第二个问题是如何把握该条款与原则条款的关系。建议应注意以下要点：第一，如果被诉行为在互联网专条第二款前三项的调整范围内，应当优先适用对应的条款；第二，在被诉行为不符合第二款前三项规定的情况下，须考虑该行为是否符合互联网专条有关“利用技术手段”“妨碍、破坏网络产品正常运行”等条件，如果均符合，则应适用第四项“兜底条款”；第三，若被诉行为虽发生在网络环境下，但不符合互联网专条第二款所列明的任何具体特征，则可适用原则条款对该行为进行评判。
3.知识产权专门法与反法的适用逻辑
对于前文中谈及已受到专门法保护是否还受到反法保护的问题，本次新《反法司法解释》第一条的观点似乎仍然是专门法已经有保护规定的，就不应该或者不允许再适用反法进行保护。实践中，对于这一问题的讨论一直持续，并有不同的观点。以较多发的对已注册为商标的商品包装、装潢可否再主张适用反不正当竞争法进行保护的问题，早年间，最高人民法院在“星河湾”侵害商标权及不正当竞争纠纷再审案[15]中指出，由于商标法和反法系专门法和特别法的关系，凡是知识产权专门法已经保护的领域，一般情况下，反不正当竞争法不再给予其重复保护。原国家工商行政管理局发布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第3条第3款规定，本规定所称的知名商品特有的名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称，但该名称已经作为商标注册的除外。
可见，如果包装、装潢已经获得商标注册，则不宜通过反法来进行保护。
近年来，随着司法实践中新情况、新问题的出现，对这一问题出现了不同的认识。在新百伦诉纽巴伦不正当竞争纠纷案[16]中，法院认定被告纽巴伦公司使用的斜杠“N”标识虽系其注册商标，但原告新百伦公司的鞋两侧“N”字装潢使用在先，纽巴伦公司取得商标专用权之后，理应对新百伦公司在先形成的鞋两侧N字装潢进行合理位置的避让，其在鞋两侧使用“N”字的行为构成不正当竞争。法院在该案的裁判要旨中认为，注册商标专用权经过行政授权程序取得，有一定影响的商品装潢系法律因承认其事实上的存在而给予保护的民事权益，两者分属彼此独立的知识产权类型，在构成要件、形成时间、权利客体、保护范围及期限等方面均不同。在被诉行为可能同时构成商标侵权和不正当竞争时，权利人可以明确择一法律关系对涉案行为进行主张。