柯明：侵犯公民个人信息罪保护法益的检视(3)

但除了个人信息与个人隐私的重合部分之外，二者还有着各自特定的内容，个人信息的范围并不仅限于包含个人隐私的个人信息，个人隐私的范围也不仅限于信息性隐私。一般认为，能够单独识别出或者与其他信息相结合能够识别出特定自然人身份的信息是个人信息，其主要特征在于可识别性。对于能够识别出特定自然人身份的信息，即使已经公开、不具有隐秘性，也属于个人信息。而对于隐私来说，其主要是一种私密性的信息或私人活动，个人不愿意公开的部分大都可以成为个人隐私。那么，对于已经公开、不具有私密性、不涉及公共利益且能够识别出特定自然人身份的信息而言，非法出售、提供、窃取等行为就不会侵犯隐私权。事实上，上述行为是对个人信息权造成了破坏。譬如，已经公开在个人社交网络平台上的电话号码，由于不具备私密性而不属于隐私，但却因为可通过实名制等方式识别而属于个人信息，行为人非法利用电话号码的行为，可能造成对个人信息权的破坏，但并不会侵害隐私权。
此外，侵犯个人隐私的行为也并不意味着对个人信息权当然的侵害。20世纪60年代以来，随着电脑和互联网的出现，美国学者普遍认为隐私权包括自治性隐私权、物理性隐私权、信息性隐私权三种。所谓物理性隐私权，也称空间性隐私权、场所隐私权，是指他人对其住所、其它私人场所甚至公共场所享有的免受别人打扰、侵扰的权利。保护物理性隐私是以通过禁止他人未经许可对本人私人物理空间的侵入来实现。而所谓信息性隐私权，是指个人所享有的决定何时、以何种方式、在何种程度上将个人信息向别人公开的权利。自治性隐私权则是指“他人所享有的就其具有私人性质的事务作出自我决定的权利”。
虽然与我国侧重从人格权角度理解隐私权存在不同，美国法不仅是从一般侵权法角度，还更多从宪法权利的角度认识隐私权，但其对隐私权类型的划分仍然值得我们吸收和借鉴。笔者认为，从形式上看，对隐私权的破坏，一种表现为对以信息形态存在的隐私的破坏，譬如在网上披露他人的身份证号、家庭住址、病历资料、犯罪记录等信息；另一种就表现为以个人活动等方式侵扰、打扰他人在私人场所的权利，譬如公安机关在非紧急情况下，不出示搜查证对他人住所进行搜查。亦即，隐私权包括信息性隐私权和物理性隐私权。
至于自治性隐私权，则不属于我国隐私权保护的范畴。这是因为，自我决定的权利属于自治权，与自由权息息相关，但独立于隐私权。美国法将自治性隐私权纳入隐私权保护的范畴，是因为其偏重于从自由的角度理解隐私权，将隐私权作为公民对抗政府的制度工具，且美国法中既没有一般人格权的概念，也没有具体人格权的概念，因此，设定隐私权为一项宪法上的权利，涵盖各种人格利益，不失为一种合理的选择。而在我国，对隐私权的保护一直以来倾向于通过具体人格权来保护，而非宪法基本权利模式，如果将自治性隐私权纳入隐私权的范畴，不符合我国隐私权概念的内涵与外延。另外也应当看到，美国法中的自治性隐私权导致了隐私权概念范围越来越大、隐私权边界越来越模糊的弊端，包括生育自决、婚姻自决、抚养和教育孩子自决等内容均被纳入了隐私权。而根据我国民法中的隐私权、婚姻自主权均同属于具体人格权，二者并非包含关系。