英国最高法院前院长谈判决与裁判意见(7)

19.威尔伯福斯法官的观点虽然是与事实认定有关，但同样适用于法律适用问题，尽管程度有所降低。法官不能在当事人提交的证据以外调查案件事实，但法官可以在当事人主张的法律之外查明法律。然而，即便一个法官仅依据当事人提交的辩词及援引的案例来决定法律问题，他很少也不应因此被指责。但是，如果一个重要的观点或案例没有被提及，由此得来的判决可能是错误的。在普通法系统中，这可能是真正的问题。顺便说一下，这有助于强调，我们法律的质量既取决于执业律师，也取决于法官。
20.话虽如此，虽然法官们通常局限于在法庭上争议的范围，但他们有能力、有时也真的会去做一些自己的研究或拥有自己的观点。当法官真的认为一个法律问题没有在法庭上得到充分、适当的阐释（这通常在双方的辩论意见发表完之后），我认为一个明智的法官应当将新观点告知双方当事人，并要求他们提交书面意见（通常只能书面提交）。如果一个法官不给双方当事人表达机会，就根据自己的新观点判决，败诉方将会产生一种可被理解的、合理的不公正感。除此之外，法官基于自我保护的意识，也应确保将这一（新）观点告知当事人：一旦上诉法院否定这一观点，法官看起来就没那么聪明了。如果是最高法院的法官，虽然这一风险可以避免，但正因为不会发生该情况（被上级法院否定），才凸显出基于未经当事人辩论的观点而作出判决，对败诉方而言是多么不公平。

21.当然，与Cordell案判决的年代以及我初任大律师的时代不同，如今书面辩论意见在任何法律程序中都发挥着重要作用。法官们对预先阅卷的态度差别很大。当在庭审前阅读卷宗时，一审法官需要在有证人的重大案件中做大量工作。但如果庭审只是单纯涉及提出一些法律问题（几乎任何上诉案件都是如此），阅卷的必要性就不太明朗了。我在三年前的一个演讲中提出，处理后类案件的法官可以分为“前拉斐尔派”和“印象派”。一个“前拉斐尔派”的法官会去阅读所有材料，而“印象派”法官只读很少一部分——通常只扫一遍论点框架。“前拉斐尔派”的优势在于准备充分乃至备好了要问的问题。但他们要承担浪费过多时间的风险，因为一旦案件开始审理，（他们会发现）大量的文件原来是无关紧要的，书面提交的部分观点也会被放弃。此外，这样做也伴随着一叶障目的风险，并会对庭审辩论走向先入为主。